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DIREITO TRIBUTÁRIO

DEFESA NA EXECUÇÃO FISCAL

Quando a Fazenda Pública verifica a existência de crédito tributário não pago pelo contribuinte, regularmente constituído e inscrito em dívida ativa, poderá promover contra ele a ação de execução fiscal. Esta execução é regida especialmente pela Lei nº 6.830, de 1980, cujo artigo 1º estabelece que a execução judicial para cobrança da Dívida Ativa da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e respectivas autarquias será regida por esta Lei e, subsidiariamente, pelo Código de Processo Civil.

O fato de sofrer execução fiscal não significa que o contribuinte esteja impedido de questionar a existência, a legalidade ou o valor do crédito nela reclamado. A Certidão de Dívida Ativa constitui título executivo, mas a legislação assegura ao executado o direito de defesa, especialmente por meio dos embargos à execução fiscal, disciplinados pelo artigo 16 da referida Lei.

Estabelece esse dispositivo que os embargos devem ser opostos no prazo de trinta dias, contados, conforme a modalidade de garantia oferecida, da realização do depósito, da juntada da prova da fiança bancária ou do seguro-garantia, ou da intimação da penhora.

A garantia da execução constitui, em regra, requisito para o oferecimento dos embargos, conforme dispõe o § 1º do mencionado artigo 16, ressalvadas situações excepcionais reconhecidas pela jurisprudência, especialmente quando demonstrada a impossibilidade de o executado garantir o juízo por insuficiência patrimonial.

A penhora de bens, quando realizada, destina-se à garantia da execução, não significando necessariamente sua imediata perda, embora possa resultar em posterior expropriação, caso não seja afastada ou satisfeita a obrigação reclamada.

Para fins desta defesa, devem ser analisadas todas as condições do débito exigido na execução fiscal, destacando-se, a título de exemplo: se o direito de a Fazenda Pública cobrá-lo não se encontra prescrito; se houve regular constituição do crédito tributário; se, tratando-se de tributo declarado pelo contribuinte, não ocorreu erro nos registros ou na apuração, resultando em declaração de valor superior ao efetivamente devido; se o tributo decorreu de lançamento realizado por auto de infração ou de ofício e se houve regular notificação; e, ainda, se o lançamento observa as disposições legais relativas ao fato gerador, à base de cálculo e à alíquota aplicável.

São exemplos que demonstram a importância desta oportunidade de defesa, direito assegurado pelo artigo 5º, inciso LV, da Constituição da República, e disciplinado pelo artigo 16, § 2º, da Lei nº 6.830/80, que estabelece:

“No prazo dos embargos, o executado deverá alegar toda matéria útil à defesa, requerer provas e juntar aos autos os documentos e rol de testemunhas, até três, ou, a critério do juiz, até o dobro deste limite”.

Importante observar que, conforme dispõe o artigo 204 do Código Tributário Nacional, a dívida regularmente inscrita goza da presunção de certeza e liquidez, produzindo o efeito de prova pré-constituída. Entretanto, como expressamente estabelece seu parágrafo único, esta presunção é relativa, podendo ser afastada por prova inequívoca, a cargo do sujeito passivo ou de terceiro a quem aproveite.

Não se concebe, diante dessa determinação legal, que ao executado seja negada a oportunidade de produzir provas pertinentes e necessárias para demonstrar que a Certidão de Dívida Ativa não contém os requisitos legais ou que o crédito tributário reclamado na execução fiscal não é devido, total ou parcialmente.

O direito à prova deve ser exercido nos limites das regras processuais aplicáveis, cabendo ao magistrado apreciar sua pertinência e necessidade, não sendo admissível, entretanto, transformar a presunção relativa da Certidão de Dívida Ativa em presunção absoluta, que não encontra amparo no Código Tributário Nacional.

Outra importante forma de defesa do executado é a denominada exceção de pré-executividade, apresentada incidentalmente nos próprios autos da execução fiscal, independentemente da prévia garantia do juízo.

Esse instrumento permite suscitar matérias que possam ser conhecidas de ofício pelo magistrado e cuja apreciação não exija dilação probatória, como ocorre, conforme as circunstâncias demonstradas nos autos, nas hipóteses de prescrição, ilegitimidade passiva e determinados vícios da própria execução ou do título executivo.

O Superior Tribunal de Justiça consolidou esse entendimento por meio da Súmula nº 393, segundo a qual a exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória.

Sua utilização é de suma importância para o direito de defesa do contribuinte, especialmente porque dispensa a prévia garantia da execução e não exige o ajuizamento de ação autônoma de embargos, embora sua admissibilidade dependa da natureza da matéria alegada e da possibilidade de sua demonstração mediante os elementos já disponíveis.

Outro aspecto relevante refere-se às despesas processuais. No Estado de São Paulo, a legislação prevê, em regra, taxa judiciária de 1,5% para o ajuizamento de embargos à execução fiscal e preparo de 4% para a interposição de apelação, observadas as respectivas bases de cálculo, os limites legais e as hipóteses de gratuidade ou dispensa de recolhimento.

Esses encargos podem representar obstáculo econômico significativo ao contribuinte, especialmente nas execuções fiscais de valores elevados, reforçando a importância de conhecer os instrumentos processuais adequados à sua defesa.

Quando a exceção de pré-executividade é rejeitada por decisão interlocutória, com prosseguimento da execução, em regra é cabível recurso de agravo de instrumento, sujeito ao preparo previsto na legislação aplicável, ressalvadas as hipóteses de isenção ou gratuidade da justiça.

É importante, contudo, distinguir a decisão que rejeita a exceção daquela que acolhe a defesa e extingue integralmente a execução fiscal, pois a natureza do pronunciamento judicial influencia o recurso cabível.

Assim, a execução fiscal não pode ser compreendida como procedimento no qual a Fazenda Pública esteja dispensada de observar os direitos e garantias fundamentais do contribuinte. A cobrança judicial do crédito tributário deve respeitar a legalidade, o contraditório, a ampla defesa e as regras processuais estabelecidas pelo ordenamento jurídico.

O conhecimento desses direitos e dos instrumentos de defesa previstos na legislação constitui medida de fundamental importância para que o contribuinte possa questionar exigências tributárias indevidas e exercer adequadamente as garantias asseguradas pela Constituição da República.

Dr. José Maria Duarte Freire

Especialista em Direito Tributário

OAB/SP nº 64.398